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研究成果

湖北省民營企業家刑事風險防控對策研究

      經濟新常態下,“積極發展混合所有制經濟”和“支持非公有制經濟健康發展”已成為新一輪供給側結構性改革的重點關切。如何把握民營企業家犯罪的基本特征,反思民營企業家犯罪背后的制度性困境,研究針對性的防控對策,激發民營企業家創新活力,已成為當前政府和社會關注的重點課題。省法學會刑法學研究會黃石副教授主持的課題組,參考公開披露的湖北省企業家犯罪統計數據,對民營企業家刑事風險防控問題進行了針對性研究,并提出對策建議。

      一、民營企業家面臨的刑事風險現狀分析
      根據近兩年北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心發布的 2014—2016 年《中國企業家犯罪報告》數據顯示,在所收集的 47 例司法裁判的湖北省企業家犯罪案例中,涉案的企業家總數為 58人。其中,民營企業涉罪案件數為 36 例,占全部企業家犯罪案件數的 766% ;犯罪的民營企業家人數為 45 人,占所有犯罪企業家總數的 776% 。
      (一)企業主要負責人是刑事風險防控的關鍵人群。根據統計的可確認職務的45名犯罪民營企業家,企業主要負責人(法定代表人、董事長等)多達30人,占667%,再加上實際控制人和大股東,所占比例756%;財務負責人、銷售負責人、技術負責人及其他核心部門的負責人構成,合計占比244%。
      (二)“五大”犯罪高發環節凸顯民營企業家刑事風險防控著力點。統計數據顯示,民營企業家犯罪主要集中于“五大”高發環節:日常經營(19人)、財務管理(7人)、融資過程(7人)、工程承攬(3人)、貿易過程(2人)。這五大犯罪高發環節既是民營企業家犯罪的高風險點,也反映了民營企業內部治理結構的虛化和管理制度混亂的問題。
      (三)腐敗犯罪高發,需要拓展民營企業反腐敗新領域。根據統計的45名犯罪民營企業家共涉及16個罪名,高頻罪名前三依次為:職務侵占罪(8人),挪用資金罪(6人),賄賂犯罪(含非國家工作人員受賄罪、行賄罪、單位行賄罪罪共6人),占到民營企業家全部犯罪的4348%。數據表明,民營企業中的貪腐犯罪并不是只發生在管理運作不夠規范的中小企業,在管理相對規范、治理結構相對完備的上市公司,同樣在不斷發生貪腐罪案。
      (四)背信類犯罪頻發折射民營企業家法治意識與誠信精神的不足。統計顯示,在民營企業家犯罪所涉及的罪名中,違背企業家應有的誠信義務的罪名如詐騙與信息欺詐等犯罪行為均位列各年度的高頻率罪名或較高頻率罪名之中:合同詐騙罪4人、集資詐騙罪3人、假冒注冊商標罪3人、詐騙罪2人、騙取貸款罪2人、偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪1人、虛報注冊資本罪1人、虛開增值稅專用發票罪1人,占比378%。
      (五)刑事手段非理性介入市場經濟領域,導致民營企業刑事風險增加。統計顯示,民營企業家犯罪所涉罪名體現規律性特征,即主要集中在《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”,觸犯該章的罪名數占到民營企業家侵犯的三大類罪名的361% 。根據民營企業家犯罪有關罪名結構與發案方式的統計表明,民營企業家犯罪案發原因主要是被害人報案與相關機構調查、舉報。這種現象表明,對于發生在市場經濟領域中的各種紛爭,無論是當事人還是代表國家實施監管的相關主體,對用刑事手段解決市場經濟領域的問題都表現出過度的“依賴”,導致刑事手段介入市場秩序領域的泛化現象。
      二、民營企業家刑事風險防控的基本走向
      (一)民營企業家正面臨刑事風險高發期,亟須增強主動防范意識。在“摸著石頭過河”的過程中成長起來的民營企業家,在規范意識和敬畏法律方面普遍先天不足,普遍存在“刑事風險距離自己很遠”的僥幸心理,事前刑事風險防控意識不強。往往只在發生刑事案件時,才想到請刑法專家或高水平的刑事辯護律師幫助維護權益,更多的是事后救火式的防控模式。
      (二)政商環境變化應成為民營企業家刑事風險防控的重要參照。在畸形政商生態中,依附權力成為企業最便捷的“發展路徑”之一。不過,這些依附權力的民營企業家靠錢權交易起家,靠利益輸送獲取利益,其所面臨的刑事風險也顯而易見。遭受打壓的競爭對手的反擊,自身“經營”上的“紕漏”,尤其是其所攀附政客的官場“閃失”,都會“殃及魚池”,迅速引爆前期不法行為所制造的刑事風險,這就要求民營企業家審視自身的經營觀念,及時調整行為模式。
      (三)民營企業家刑事風險防控應以國家宏觀經濟走勢為背景。民營企業家刑事風險與國家宏觀經濟走勢密切相關,近幾年,國家宏觀經濟下行壓力增大,許多民營企業的資金鏈愈發緊張。同時,銀行利率過低、股市低迷且風險不可控,大量民間閑置資本面臨巨大的保值、增值壓力,急需投資渠道,由融資引發的法律風險較大。統計數據表明集資詐騙、騙取貸款罪呈多發態勢,需要引起高度重視。2015年北師大中國企業家犯罪預防研究中心統計的751名犯罪民營企業家共涉及51個罪名,觸犯732次,其中非法吸收公眾存款罪的觸犯次數就達到了100次,占1366%(2014年的對應數據為1329%),高居首位。
      (四)公共安全、民生與環保方面的刑事風險將成為新增重點風險領域。除了融資和貪腐這兩大風險外,公共安全、民生與環保等領域的風險呈明顯增大趨勢。湖北省的統計數據表明,過去兩年中已被追究刑事責任的民營企業家觸犯重大責任事故罪就有6人,這就要求相關領域的民營企業家,在涉及公共安全及民生的經營活動中,謹慎行事、嚴格管理、合規經營,杜絕惡性事故、事件的發生。
      (五)民營企業家對立法變動所引發的刑事風險應格外警惕。法律規范的變動折射出國家刑事政策的調整,預示著相關領域社會治理方式與力度的變化。從前沒有刑事風險的一般性違法、違規、違約行為,極有可能在法律變動之后成為某種刑事高危行為。如《刑法修正案》近年來增設的騙取貸款罪、拒不支付勞動報酬罪、對有影響力的人行賄罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪等罪名,都會為相關領域的民營企業家帶來新的刑事風險。
      三、民營企業家刑事風險防控對策建議
      (一)推進企業刑事風險防控機制建設。應通過理論部門、行業組織和政府管理機構之間的互相配合,系統地組織刑事風險防控宣講和培訓,并在探索經驗的基礎上,積極推進民營企業刑事風險防控機制建設,以此促進公司內部治理的規范化水平和帶動企業法律風險防控體系的整體升級,切實提升民營企業( 家) 抵御刑事風險的能力。同時,結合建立統一誠信信息共享平臺,借助于行賄黑名單查詢機制、違法企業( 家) 黑名單制度等,通過外部約束增強企業負責人、高級管理人員依法經營、誠實守信意識。
      (二)改善市場經濟運行體制環境。一是優化市場競爭環境,打破政府和國企對市場資源和財富的絕對壟斷,理清政府和市場的關系,減少行政對市場的過度干涉,消除壟斷者“尋租”和非壟斷者“送租”的制度性土壤。二是加大對民營企業的保護力度,消除民營企業參與市場競爭的制度性障礙,廢除對民營企業的各種限制和歧視性規定,預防民營企業鋌而走險實施犯罪。三是加大對權力部門的監督和制約,保障相關決策的公開、公正和透明,減少因決策失誤而產生的犯罪機會。
      (三)完善相關法律法規,加大執法力度。一是進一步完善市場和企業管理的相關法律,理清公法和私法的調整范圍,理清刑法和民法的界限,防止刑事手段過度干預市場,防止企業家因刑民界限不清而誤入“犯罪”。立法部門應推動民營企業犯罪的預防性立法出臺。二是加大執法力度,提高企業家犯罪的成本。就行政處罰而言,罰款金額應當與涉案金額、違法行為所得利益掛鉤,并可增加吊銷營業執照等處罰措施。就刑罰措施而言,改變單純依靠自由刑和生命刑的思路,增加財產刑的力度,同時可增設永久取締經營資格刑等資格刑。三是加強政法隊伍司法行為規范建設。處理好依法辦案與保證企業正常生產經營秩序、維護職工合法權益的關系;注重對各種所有制經濟的平等保護,特別是在辦理涉及非公有制經濟案件的過程中,謹慎使用羈押性措施和強制性財產措施。
      (四)理性規制民營企業家融資類犯罪。(1)正確適用法律,準確認定集資詐騙罪。實踐中,認定集資詐騙罪應注意三方面內容:一是對“非法占有目的”的認定,應強調堅持主客觀相統一的刑事責任原則,避免客觀歸罪。二是對“詐騙行為”的認定,不能僅僅從行為人角度出發,而應關注行為人的加害行為與被害人的被害行為間的互動關系,在此基礎上認定行為人是否真正屬于詐騙行為。判斷集資者是否實施了詐騙行為,主要看集資者有沒有進行虛假宣傳、有無真實的投資項目以及是否把大部分集資款投入到項目中,以及集資對象是否因集資者虛假的宣傳或虛構的項目而陷入錯誤認識,并基于這一錯誤認識參與集資活動。三是對“社會公眾”的認定,應指不特定的多數人。如果將特定的多數人也視為社會公眾,必然會將大部分民間借貸行為入罪,不適當地擴張了刑罰圈。(2)司法機關在辦理融資類犯罪案件時,要嚴格非法集資案件中的證據認定。在證明案件事實時,要把非法集資參與人的言詞證據與其提供的借條、借款合同等憑證與其他客觀的證據對照適用,不能僅僅依賴于言詞證據;行政認定意見可以作為鑒定意見來對待;對于電子文本形式的涉案賬戶資金交易記錄,證明效力不因載體為電子文本或紙質文本而有差別。(3)謹慎規制其他融資行為。政府應搭建“疏-堵-防”三位一體的規制高利放貸行為的法律體系:將民商事手段作為疏導高利放貸行為的主要手段;將行政手段用作堵截超越合理利率上限的高利放貸行為的措施;刑事手段只能用作堵截超越合理的高利放貸活動利率上限的職業高利放貸行為。還應注重防范金融創新中不斷膨脹的刑法風險,進行刑事政策的糾偏,由金融管理本位向金融交易本位過度,依法謙抑性適用挪用資金、詐騙或合同詐騙等罪名。

 

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